Daños y perjuicios indemnizables por la suspensión de contratos derivados del impacto del COVID-19: Contratos públicos de obras.
El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introduce en su artículo 34 la posibilidad de suspensión de los contratos en ejecución si la misma deviene imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo. Posteriormente, el citado artículo 34 fue parcialmente modificado y ampliado mediante el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo. Es válido todo cuanto se dijo en el articulo anterior en cuanto a solicitud, autorización y características y requisitos de la reclamación de indemnización.
Los daños y perjuicios por los que el contratista de los contratos públicos de obras podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
1º. Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.
Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude, y además, que se cumplan las siguientes condiciones:
– Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
– Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.
Con posterioridad, por la modificación dada por el RDL 11/2020, hay que comprender incluidos entre los gastos salariales los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.
Caso de subcontratación. La mención relativa a “los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato”, ha de interpretarse como limitada exclusivamente a los gastos por salarios del personal con quien el contratista mantiene una relación laboral en los términos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLET) esto es, a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección” del contratista, sin que puedan considerarse comprendidos en el artículo 34.1.1º del Real Decreto-Ley 8/2020 los gastos por salarios efectivamente abonados por el subcontratista a los trabajadores de los que él es el empresario o empleador, pues es obvio que el contratista no tiene relación laboral con tales trabajadores ni, por tanto, ha abonado de manera efectiva ningún salario a tales trabajadores”.
Caso de los permisos retribuidos. No corresponde al ente contratante, aunque los abone en un primer momento, hacerse cargo de los permisos retribuidos. La aprobación del RDL 10/2020, obviamente posterior (11 días de diferencia) al RDL 8/2010 objeto posterior de modificación, que reguló el permiso retribuido recuperable de los trabajadores por cuenta ajena, introdujo la duda de si era o no el ente público contratante que había suspendido el contrato, quién -también- debía hacerse cargo de los gastos salariales durante el periodo del permiso retribuido (entre el 30 de marzo y el 9 de abril).
Se considera y aclara, con la modificación introducida por el RDL 11/2020 que, aunque en la práctica, tales gastos se abonarán en primer término por el ente contratante, no lo serán en concepto de indemnización, sino de abono a cuenta, esto es, de adelanto, que finalmente será objeto de posterior regulación en la liquidación del contrato.
En caso de suspensión parcial, posibilidad ya claramente admitida tras la modificación del RDL 11/2020, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.
2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
4.º “Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
No resulta de aplicación a estos supuestos la regulación sobre daños y perjuicios en supuestos de suspensión establecida en el artículo 208.2.a) de la LCSP ni la prevista en el artículo 220 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Conoce más sobre los efectos del Covid en las licitaciones, quieres saber ¿Qué consecuencias está provocando el COVID-19 en los contratos? y además los daños y perjuicios indemnizables por la suspensión de contratos por el COVID-19
Si quieres saber más sobre las licitaciones públicas te lo contamos todo en nuestra VI Edición de Diploma Universitario en Gestión de Licitaciones Públicas
José Antonio Manzanares Herrero.
Experto y profesor de Contratación Pública.
